不經(jīng)批準可以在林地上建設農(nóng)村道路嗎
2024-12-11
2020年10月至2022年11月，某縣清泉公司未經(jīng)批準，占用該縣李家鎮(zhèn)長嶺村集體林地73畝修建農(nóng)村道路，道路寬度7米至7.5米。清泉公司在施工過程中，將采挖的石灰?guī)r以砂石料出售，得款310余萬元。對于如何處理此案，辦案單位存在兩種不同的意見：
一種意見認為：清泉公司違反林地管理法規(guī)，未經(jīng)批準擅自占用林地從事建設活動，改變被占用林地用途，數(shù)量較大，造成林地大量毀壞，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十二條和《最高人民法院關(guān)于審理破壞林地資源案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕15號）第一條規(guī)定，清泉公司構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，應依法追究刑事責任。
另一種意見認為：2020年11月，自然資源部印發(fā)《國土空間調(diào)查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類指南（試行）》；2023年11月22日，正式印發(fā)《國土空間調(diào)查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類指南》（自然資發(fā)〔2023〕234號）。該文件明確：本指南適用于國土調(diào)查、監(jiān)測、統(tǒng)計、評價，國土空間規(guī)劃、用途管制、耕地保護、生態(tài)修復，土地審批、供應、整治、督察、執(zhí)法、登記及信息化管理等工作。在該指南《表A用地用海分類名稱、代碼和含義》中，編號06“農(nóng)業(yè)設施建設用地”之下的0601“農(nóng)村道路”，是指在村莊范圍外，南方寬度≥1.0米、≤8.0米，北方寬度≥2.0米、≤8.0米，用于村間、田間交通運輸，并在國家公路網(wǎng)絡體系（鄉(xiāng)道及鄉(xiāng)道以上公路）之外，以服務于農(nóng)村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主要用途的道路（含機耕道）。在該指南《表C用地用海分類與〈中華人民共和國土地管理法〉“三大類”對照表》中，“06農(nóng)業(yè)設施建設用地”歸入農(nóng)用地之列。這說明，清泉公司修路行為未改變“農(nóng)用地”用途，不屬于占用農(nóng)用地。
此外，《××省自然資源廳、××省發(fā)展和改革委員會、××省交通運輸廳關(guān)于進一步加強交通項目自然資源要素保障工作的通知》（×自然資發(fā)〔2022〕××號）第十六條規(guī)定：“農(nóng)村道路建設不得占用永久基本農(nóng)田，對寬度8米以下農(nóng)村道路用地，根據(jù)《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T21010-2017）,仍作為農(nóng)用地管理，不需辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收手續(xù)，涉及占用耕地的，應按有關(guān)規(guī)定嚴格落實耕地‘進出平衡’”。因而，清泉公司修路未辦理占用林地行政許可手續(xù)，不構(gòu)成違法，更不構(gòu)成犯罪。
本文認為，清泉公司行為構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪和非法采礦罪，二者為想像競合犯，應從一重處理。試分析如下：
一、清泉公司行為具有非法占用農(nóng)用地罪規(guī)定的不法性
（一）從《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定來看
《中華人民共和國土地管理法》第四條規(guī)定：“國家實行土地用途管制制度。
“國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設用地和未利用地。嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。
“前款所稱農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等；建設用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等；未利用地是指農(nóng)用地和建設用地以外的土地。
“使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地?！?/span>
以上是土地用途管制制度的總原則。這里雖然著重規(guī)定“嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地”，但是不是土地用途管制只限制將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地呢？顯然不是。該條第四款明確規(guī)定“必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地”。
那么，土地利用總體規(guī)劃是如何確定土地用途的呢？《中華人民共和國土地管理法》第十九條第二款規(guī)定：“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃應當劃分土地利用區(qū)，根據(jù)土地使用條件，確定每一塊土地的用途，并予以公告?！?/b>該法第二十五條第一款規(guī)定：“經(jīng)批準的土地利用總體規(guī)劃的修改，須經(jīng)原批準機關(guān)批準；未經(jīng)批準，不得改變土地利用總體規(guī)劃確定的土地用途。”
《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T 21010-2017）規(guī)定：“本標準適用于土地調(diào)查、規(guī)劃、審批、供應、整治、執(zhí)法、評價、統(tǒng)計、登記及信息化管理等工作?！痹摌藴什捎靡患?、二級二個層次的分類體系，共分12個一級類、73個二級類。即“農(nóng)用地”不僅具體到了耕地、園地、林地、草地等一級類，更具體到以下二級類：即01耕地中的水田、水澆地、旱地，02園地中的果園、茶園、橡膠園、其他園地，03林地中的喬木林地、竹林地、紅樹林地、森林沼澤、灌木林地、灌叢沼澤、其他林地，04草地中的天然牧草地、沼澤草地、人工牧草地，10交通運輸用地中的農(nóng)村道路，11水域及水利設施用地中的水庫水面、坑塘水面、溝渠，12其他土地中的設施農(nóng)用地、田坎。其中，10交通運輸用地中的農(nóng)村道路，是指在農(nóng)村范圍內(nèi)，南方寬度≥1.0米、≤8.0米，北方寬度≥2.0米、≤8.0米，用于村間、田間交通運輸，并在國家公路網(wǎng)絡體系之外，以服務于農(nóng)村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主要用途的道路（含機耕道）。
《國土空間調(diào)查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類指南》規(guī)定：“國土空間總體規(guī)劃原則上以一級類為主，可細分至二級類；國土空間詳細規(guī)劃和市縣層級涉及空間利用的相關(guān)專項規(guī)劃，原則上使用二級類和三級類。具體使用按照相關(guān)國土空間規(guī)劃編制要求執(zhí)行?！?/span>
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定到每一塊土地的用途，原則上使用二級類和三級類。結(jié)合《中華人民共和國土地管理法》第四條第四款規(guī)定，土地用途管制原則上按照二級類和三級類進行控制。
《中華人民共和國土地管理法》第三十七條第三款規(guī)定：“禁止占用永久基本農(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚?！?/b>這說明，將永久基本農(nóng)田改為同是農(nóng)用地的林地、園地、坑塘水面等是禁止的，并非農(nóng)用地內(nèi)的地類可自由改變。
再如，該法第三十五條第一款規(guī)定，永久基本農(nóng)田經(jīng)依法劃定后，任何單位和個人不得擅自占用或者改變其用途。這說明，即使是在耕地內(nèi)部，也不得將永久基本農(nóng)田改為其他耕地。
由此可見，僅以農(nóng)用地性質(zhì)未發(fā)生改變就否定土地一級類、二級類和三級類用途非法改變是站不住腳的。清泉公司未經(jīng)批準，擅自改變土地利用總體規(guī)劃確定的林地用途，違反了國家土地用途管制制度，具有行政不法性。具體來說，違反了《中華人民共和國土地管理法》第四條、第十九條、第二十五條等規(guī)定，這也是清泉公司行為構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪的行政法基礎之一。
（二）從《中華人民共和國森林法》規(guī)定來看
《中華人民共和國森林法》第十五條第三款規(guī)定：“森林、林木、林地的所有者和使用者應當依法保護和合理利用森林、林木、林地，不得非法改變林地用途和毀壞森林、林木、林地?！?/b>該規(guī)定清楚地表明，即使是林權(quán)人，也不得非法改變林地用途和毀壞森林、林木、林地。
該法第三十六條規(guī)定：“國家保護林地，嚴格控制林地轉(zhuǎn)為非林地，實行占用林地總量控制，確保林地保有量不減少。各類建設項目占用林地不得超過本行政區(qū)域的占用林地總量控制指標。”這說明，國家是嚴格控制林地轉(zhuǎn)為非林地的。農(nóng)村道路屬于非林地，當然應當嚴格控制。
那么，如何控制呢？國家相應規(guī)定了禁止制度和行政許可制度。
在禁止方面：《中華人民共和國森林法》第三十九條第一款規(guī)定：“禁止毀林開墾、采石、采砂、采土以及其他毀壞林木和林地的行為。”當然，從實質(zhì)上說，該規(guī)定是對毀壞林木和林地行為的規(guī)范，“占用”規(guī)范只是隱含其中，嚴格說來，其作為非法占用農(nóng)用地罪在“占用”方面的行政法基礎，是欠缺力度的。但是，清泉公司毀壞林地修路，屬于法律禁止性行為，在非法占用農(nóng)用地罪“非法占用并毀壞林地”要件中，其毀壞林地要件是成立的。
在行政許可方面：《中華人民共和國森林法》規(guī)定了占用林地行政許可制度，而清泉公司未經(jīng)行政許可占用林地建設農(nóng)村道路，構(gòu)成“非法占用林地”。
在行政法層面：《中華人民共和國森林法》第三十七條第一款規(guī)定：“礦藏勘查、開采以及其他各類工程建設，應當不占或者少占林地；確需占用林地的，應當經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意，依法辦理建設用地審批手續(xù)?！痹谶@里，法律規(guī)定的是“各類工程建設”占用林地，都應當經(jīng)過行政許可，沒有將不改變農(nóng)用地性質(zhì)的工程設施排除在外，包括占用林地建設農(nóng)村道路。
這可以從《中華人民共和國森林法》第三十八條和第五十二條規(guī)定來加深對改變林地用途應當經(jīng)過行政許可的理解。
該法第三十八條第一款規(guī)定：“需要臨時使用林地的，應當經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門批準；臨時使用林地的期限一般不超過二年，并不得在臨時使用的林地上修建永久性建筑物?！?b>臨時占用林地并不改變其法定地類性質(zhì)，即臨時占用林地雖然改變了林地用途，但其地類性質(zhì)在法定意義上沒有發(fā)生改變，仍然屬于林地。這說明，建設工程占用林地，即使不改變林地法定地類性質(zhì)，也需要行政許可。“舉輕以明重”，清泉公司建設農(nóng)村道路，改變了林地性質(zhì)，理當需要行政許可。
進而言之，即使是在林地內(nèi)建設為林業(yè)生產(chǎn)服務的工程設施，占用林地也是需要行政許可的。《中華人民共和國森林法》第五十二條規(guī)定：“在林地上修筑下列直接為林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營服務的工程設施，符合國家有關(guān)部門規(guī)定的標準的，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門批準，不需要辦理建設用地審批手續(xù)；超出標準需要占用林地的，應當依法辦理建設用地審批手續(xù)：
“（一）培育、生產(chǎn)種子、苗木的設施；
“（二）貯存種子、苗木、木材的設施；
“（三）集材道、運材道、防火巡護道、森林步道；
“（四）林業(yè)科研、科普教育設施；
“（五）野生動植物保護、護林、林業(yè)有害生物防治、森林防火、木材檢疫的設施；
“（六）供水、供電、供熱、供氣、通訊基礎設施；
“（七）其他直接為林業(yè)生產(chǎn)服務的工程設施?！?/span>
相比較而言，占用林地建設農(nóng)村道路，還不屬于修筑為林業(yè)生產(chǎn)服務的工程設施，更應該嚴格控制占用林地。在林地上修建集材道、運材道、防火巡護道、森林步道，依法應當經(jīng)過行政許可，沒道理占用林地建設農(nóng)村道路不需要行政許可。
因而，清泉公司未經(jīng)行政許可，擅自占用林地建設農(nóng)村道路，在行政法上屬于“非法占用林地”。林地用途管制制度是基于《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定的土地用途管制制度而來的，或者說，是土地用途管制制度在林地管理上的具體化。《中華人民共和國森林法》第十五條第三款、第三十六條、第三十七條第一款、第三十九條第一款規(guī)定，也是清泉公司行為構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪的行政法基礎，或者說是《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定的行政法基礎在《中華人民共和國森林法》中的具體化或是延展。
在刑法層面：《最高人民法院關(guān)于審理破壞林地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2005〕15號）第一條規(guī)定：“違反土地管理法規(guī)，非法占用林地，改變被占用林地用途，在非法占用的林地上實施建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、種植農(nóng)作物、堆放或排泄廢棄物等行為或者進行其他非林業(yè)生產(chǎn)、建設，造成林地的原有植被或林業(yè)種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染，并具有下列情形之一的，屬于《中華人民共和國刑法修正案（二）》規(guī)定的‘數(shù)量較大，造成林地大量毀壞’，應當以非法占用農(nóng)用地罪判處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
“（一）非法占用并毀壞防護林地、特種用途林地數(shù)量分別或者合計達到五畝以上；
“（二）非法占用并毀壞其他林地數(shù)量達到十畝以上；
“（三）非法占用并毀壞本條第（一）項、第（二）項規(guī)定的林地，數(shù)量分別達到相應規(guī)定的數(shù)量標準的百分之五十以上；
“（四）非法占用并毀壞本條第（一）項、第（二）項規(guī)定的林地，其中一項數(shù)量達到相應規(guī)定的數(shù)量標準的百分之五十以上，且兩項數(shù)量合計達到該項規(guī)定的數(shù)量標準?！?/span>
該司法解釋清晰地將非法占用農(nóng)用地罪中的“占用林地”解釋為“非林業(yè)生產(chǎn)、建設”，清泉公司建設農(nóng)村道路，當然屬于非林業(yè)生產(chǎn)、建設，因而，將其認定為刑法意義上的“非法占用林地”，并無不可。以未改變農(nóng)用地性質(zhì)來否定占用林地，顯然有違司法解釋規(guī)定。
（三）從其他法律或文件規(guī)定來看
擴展論之，在我國現(xiàn)行法律或有關(guān)文件中，對農(nóng)用地中各地類用途的控制，是越來越精細化、精準化，土地用途管制制度越來越嚴格，絕無自行其是或自由調(diào)劑之說。
《中華人民共和國草原法》第四十一條規(guī)定：“在草原上修建直接為草原保護和畜牧業(yè)生產(chǎn)服務的工程設施，需要使用草原的，由縣級以上人民政府草原行政主管部門批準；修筑其他工程，需要將草原轉(zhuǎn)為非畜牧業(yè)生產(chǎn)用地的，必須依法辦理建設用地審批手續(xù)。
“前款所稱直接為草原保護和畜牧業(yè)生產(chǎn)服務的工程設施，是指：
“（一）生產(chǎn)、貯存草種和飼草飼料的設施；
“（二）牲畜圈舍、配種點、剪毛點、藥浴池、人畜飲水設施；
“（三）科研、試驗、示范基地；
“（四）草原防火和灌溉設施?！?
該法第四十六條規(guī)定，禁止開墾草原。
《最高人民法院關(guān)于審理破壞草原資源刑事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕15號）第二條 非法占用草原，改變被占用草原用途，數(shù)量在二十畝以上的，或者曾因非法占用草原受過行政處罰，在三年內(nèi)又非法占用草原，改變被占用草原用途，數(shù)量在十畝以上的，應當認定為刑法第三百四十二條規(guī)定的‘數(shù)量較大’。
“非法占用草原，改變被占用草原用途，數(shù)量較大，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百四十二條規(guī)定的‘造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞’：
“（一）開墾草原種植糧食作物、經(jīng)濟作物、林木的；
“（二）在草原上建窯、建房、修路、挖砂、采石、采礦、取土、剝?nèi)〔萜さ模?/span>
“（三）在草原上堆放或者排放廢棄物，造成草原的原有植被嚴重毀壞或者嚴重污染的；
“（四）違反草原保護、建設、利用規(guī)劃種植牧草和飼料作物，造成草原沙化或者水土嚴重流失的；
“（五）其他造成草原嚴重毀壞的情形。”
以上規(guī)定與林地用途管制制度精神基本一致。這說明，草原（草地）是不能任意改變?yōu)槠渌r(nóng)用地的，譬如耕地、園地、林地等；即使是在草原上修建直接為草原保護和畜牧業(yè)生產(chǎn)服務的工程設施，也需要行政許可。這同樣說明，在特定情形下，非法占用并毀壞耕地、林地、草地等農(nóng)用地，即使不改變其農(nóng)用地性質(zhì)，仍然有可能構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。
此外，國家層面諸多規(guī)范性文件也明確農(nóng)用地內(nèi)耕地、林地、草地等地類不得任意改變。
譬如，2020年9月10日，經(jīng)國務院同意，國務院辦公廳下發(fā)《關(guān)于堅決制止耕地“非農(nóng)化”行為的通知》（國辦發(fā)明電〔2020〕24號）。該通知要求，嚴禁違規(guī)占用耕地綠化造林，嚴禁超標準建設綠色通道，嚴禁違規(guī)占用耕地挖湖造景，嚴禁占用永久基本農(nóng)田擴大自然保護地，嚴禁違規(guī)占用耕地從事非農(nóng)建設，嚴禁違法違規(guī)批地用地，落實好最嚴格的耕地保護制度，堅決制止各類耕地“非農(nóng)化”行為，堅決守住耕地紅線。
2020年11月4日，經(jīng)國務院同意，國務院辦公廳下發(fā)《關(guān)于防止耕地“非糧化”穩(wěn)定糧食生產(chǎn)的意見》（國辦發(fā)〔2020〕44號）。該通知要求，對耕地實行特殊保護和用途管制，堅決防止耕地“非糧化”傾向，牢牢守住國家糧食安全的生命線。
2021年11月27日，自然資源部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、國家林業(yè)和草原局下發(fā)《關(guān)于嚴格耕地用途管制有關(guān)問題的通知》（自然資發(fā)〔2021〕166號）。該通知指出，該通知要求，“永久基本農(nóng)田不得轉(zhuǎn)為林地、草地、園地等其他農(nóng)用地及農(nóng)業(yè)設施建設用地。”“對耕地轉(zhuǎn)為其他農(nóng)用地及農(nóng)業(yè)設施建設用地實行年度‘進出平衡’，即除國家安排的生態(tài)退耕、自然災害損毀難以復耕、河湖水面自然擴大造成耕地永久淹沒外，耕地轉(zhuǎn)為林地、草地、園地等其他農(nóng)用地及農(nóng)業(yè)設施建設用地的，應當通過統(tǒng)籌林地、草地、園地等其他農(nóng)用地及農(nóng)業(yè)設施建設用地整治為耕地等方式，補足同等數(shù)量、質(zhì)量的可以長期穩(wěn)定利用的耕地?！?/span>
2022年5月10日，國家林業(yè)和草原局、自然資源部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部下發(fā)《關(guān)于加強農(nóng)田防護林建設管理工作的通知》（林生發(fā)〔2022〕65號）。該通知提出：“農(nóng)田防護林建設要嚴格落實耕地年度‘進出平衡’，其中涉及將耕地變?yōu)榱值氐?，應當從耕地面積中扣除，補足同等數(shù)量、質(zhì)量的可以長期穩(wěn)定利用的耕地，不能補足的不得進行建設?！薄稗r(nóng)田防護林建成驗收后，要嚴格按照國土變更調(diào)查的要求，及時開展地類變更?！?/span>
2023年6月13日，自然資源部下發(fā)《關(guān)于在經(jīng)濟發(fā)展用地要素保障工作中嚴守底線的通知》（自然資發(fā)〔2023〕90號）。該通知要求，規(guī)范耕地占補平衡，禁止在林地管理等特定地域和范圍開墾耕地。
以上文件精神清楚地表明，農(nóng)用地中的耕地、林地、草原（草地）等，其用途各有法定邊界，不能相互“串用”或“調(diào)劑”，更不能任意改變?yōu)槠茐姆N植條件的設施農(nóng)用地、農(nóng)村道路等，即使其地類性質(zhì)也為農(nóng)用地。
通過以上分析，清泉公司占用林地建設農(nóng)村道路，無論是在行政法層面，還是刑法層面，都具有不法性，符合非法占用農(nóng)用地罪的非法占用并毀壞林地要件。
二、清泉公司行為侵害了非法占用農(nóng)用地罪規(guī)定的法益
如果進一步分析，就要弄明白占用林地建設農(nóng)村道路，為什么要經(jīng)過行政許可，或者說不經(jīng)過行政許可，會產(chǎn)生什么危害？在刑法意義上，會侵害什么法益？
（一）從我國國情來看
2012年11月8日，黨的十八大報告指出：“建設生態(tài)文明，是關(guān)系人民福祉、關(guān)乎民族未來的長遠大計。面對資源約束趨緊、環(huán)境污染嚴重、生態(tài)系統(tǒng)退化的嚴峻形勢，必須樹立尊重自然、順應自然、保護自然的生態(tài)文明理念，把生態(tài)文明建設放在突出地位，融入經(jīng)濟建設、政治建設、文化建設、社會建設各方面和全過程，努力建設美麗中國，實現(xiàn)中華民族永續(xù)發(fā)展?！?/strong>黨的十八大把生態(tài)文明建設納入中國特色社會主義事業(yè)“五位一體”總體布局，黨中央、國務院就加快推進生態(tài)文明建設作出一系列決策部署，先后印發(fā)了《關(guān)于加快推進生態(tài)文明建設的意見》和《生態(tài)文明體制改革總體方案》，“美麗中國”成為中華民族追求的新目標。
2017年10月18日，黨的十九大報告指出：“中國特色社會主義進入新時代，我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。”在這個主要矛盾中，提供更多優(yōu)質(zhì)生態(tài)產(chǎn)品，滿足人民日益增長的包括天藍地綠水凈的美好生活需要，是其中一個重要的方面。
2022年10月16日，黨的二十大報告指出：“推進美麗中國建設，堅持山水林田湖草沙一體化保護和系統(tǒng)治理，統(tǒng)籌產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、污染治理、生態(tài)保護、應對氣候變化，協(xié)同推進降碳、減污、擴綠、增長，推進生態(tài)優(yōu)先、節(jié)約集約、綠色低碳發(fā)展?！?strong>“提升生態(tài)系統(tǒng)多樣性、穩(wěn)定性、持續(xù)性?！?/strong>
從現(xiàn)實來看，我國人均森林面積、森林蓄積量不足世界人均水平的1/3、1/6，分別排名第134位、第122位，森林覆蓋率只有全球平均水平的2/3，排名第130位，缺林少綠、生態(tài)脆弱、生態(tài)產(chǎn)品短缺仍是我國的基本林情，生態(tài)產(chǎn)品依然是當今社會最短缺的產(chǎn)品之一，生態(tài)差距依然是我國與發(fā)達國家之間的最主要差距之一。
從比較效益看，林業(yè)是一個比較效益較差的弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)，我國集體林地產(chǎn)出每畝約300元，這還是比集體林權(quán)制度改革前增長3倍多的情況下才達到的產(chǎn)出。森林是集“水庫”“糧庫”“錢庫”“碳庫”于一身的大寶庫?？扇绻粚α值赜猛具M行管制，在追求比較效益下，人們無疑會把開發(fā)“錢庫”放在首要目標，而舍“水庫”“碳庫”“糧庫”于不顧，這與國家“生態(tài)優(yōu)先”理念正好相反。所以，國家設立林地用途管制制度是十分必要的。
因而，堅持生態(tài)優(yōu)先，加強林地保護和生態(tài)系統(tǒng)修復具有重要的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。
（二）從法律規(guī)定來看
2019年12月28日修訂的《中華人民共和國森林法》，其對以往的法價值進行了“脫胎換骨”式地修改。譬如，該法第一條規(guī)定：“為了踐行綠水青山就是金山銀山理念，保護、培育和合理利用森林資源，加快國土綠化，保障森林生態(tài)安全，建設生態(tài)文明，實現(xiàn)人與自然和諧共生，制定本法?！痹摲ǖ谌龡l規(guī)定：“保護、培育、利用森林資源應當尊重自然、順應自然，堅持生態(tài)優(yōu)先、保護優(yōu)先、保育結(jié)合、可持續(xù)發(fā)展的原則。”這種生態(tài)文明理念的突出，是之前的法律規(guī)定不可同日而語的。具體而言，該法第三十六條、第三十七條第一款、第三十八條第一款、第五十二條規(guī)定，都鮮明地體現(xiàn)了這一精神；而這些法律規(guī)定正是非法占用農(nóng)用地（林地）罪的行政法基礎。
同樣地，《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2023〕8號）明確提出“依法懲治破壞森林資源犯罪，保護生態(tài)環(huán)境”的目的。該司法解釋起草人、最高人民法院周加海、喻海松、李振華在《〈關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文中指出：《解釋》堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，深入貫徹習近平生態(tài)文明思想和習近平法治思想，將“用最嚴格制度最嚴密法治保護生態(tài)環(huán)境”的要求落到實處，彰顯嚴懲立場，強化全面保護。
從非法占用農(nóng)用地（林地）罪的行政法基礎和司法解釋規(guī)定可以看出，該罪侵害的法益是生態(tài)法益。未經(jīng)行政許可，擅自占用林地建設農(nóng)村道路，破壞了生態(tài)，具有社會危害性，納入刑事規(guī)制是合情合理的。雖然在特定條件下，修建農(nóng)村道路也是必要的，但這種必要性必須在生態(tài)優(yōu)先原則下接受行政許可的審查與檢視，而不能自行其是?！吨腥A人民共和國行政許可法》第十二條規(guī)定，直接涉及生態(tài)環(huán)境保護的事項可以設定行政許可。《中華人民共和國森林法》對占用林地設立行政許可，就是為了對減損森林生態(tài)的必要性與科學性進行審查。在本案中，如果清泉公司依法提出占用林地的行政許可申請，或許會得到批準，但這絕不能成為不經(jīng)批準而自行其是的抗辯理由，否則行政許可就會失去其應有的意義。事實上，如果沒有行政許可的規(guī)制，此類行為人就會以追求“效益”和“效率”為首要目標來進行設計和組織施工，如此，“生態(tài)優(yōu)先”原則就難以保證，也就可能造成不必要的生態(tài)損失。
（三）從法益比較來看
這里需要比較非法占用農(nóng)用地罪之林地情形和耕地情形侵害法益的異同，以及由此導致的管理制度異同。
非法占用農(nóng)用地罪之林地情形和耕地情形雖然同屬一個罪名，但其侵害的法益并不完全相同。在非法占用農(nóng)用地罪之林地情形中，其侵害的只有一個生態(tài)法益；而在非法占用農(nóng)用地罪之耕地情形中，其侵害的有三種法益：糧食安全法益（社會安定法益）、經(jīng)濟法益、生態(tài)法益，而且，糧食安全法益是第一位的，經(jīng)濟法益次之，生態(tài)法益再次之。為什么如此認定？糧食安全法益居首，是基于土地用途管制制度而來的。具體來說，就是耕地“非農(nóng)化”“非糧化”，如此經(jīng)濟法益、生態(tài)法益地位當然不及糧食安全法益。經(jīng)濟法益次之，是基于耕地“占補平衡”和“進出平衡”制度而來的。在一定條件下，經(jīng)批準，耕地是可以轉(zhuǎn)變?yōu)榉歉氐模绱嗽r(nóng)田生態(tài)系統(tǒng)就要毀損，而在新的地方恢復重建，此時其生態(tài)法益就要屈于經(jīng)濟法益之下，這有別于林地保護的“生態(tài)優(yōu)先”原則。
在實踐中，不少人將林地和耕地法益混為一談，認為同一個罪名就是同一類法益，這顯然沒能弄清楚林地與耕地的性質(zhì)。從根本上來說，耕地是經(jīng)濟生產(chǎn)資料，而林地是生態(tài)建設資料，前者具有私益性，后者具有公益性。在生產(chǎn)方式上，前者以經(jīng)濟效益最大化為目標對經(jīng)營對象具有高度的選擇性和排他性，而后者則是在尊重自然、順應自然、保護自然理念下的和諧共生。耕地從農(nóng)業(yè)誕生的那一刻起，就是功能單一的——生產(chǎn)某種優(yōu)勢作物。為此，需要把其它非目標生物全部壓制、殺滅和拔除，其功能具有排他性。而林地不僅具有經(jīng)濟功能，還具有十分重要的生態(tài)功能，它需要多種生物的共生共榮，其功能具有包容性。特別是在生態(tài)文明建設大背景下，生態(tài)優(yōu)先已經(jīng)成為一條基本原則。因此，林地承載的功能使命與耕地是大相徑庭的，其法益也迥然相異。
《國土空間調(diào)查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類指南》將包含農(nóng)村道路在內(nèi)的農(nóng)業(yè)設施建設用地歸入農(nóng)用地之列，對耕地的影響是遠遠小于林地的。農(nóng)業(yè)設施建設用地是為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)村生活服務的，將耕地變?yōu)檗r(nóng)業(yè)設施建設用地，只會產(chǎn)生“非糧化”而不會造成“非農(nóng)化”，所謂“肉爛了在鍋里”；而且，在“進出平衡”制度保證下，耕地是沒有損失或損失很小。所以，其完全可以不實行行政許可制度。這通過國務院自然資源、農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門對農(nóng)用地中設施農(nóng)用地管理的變化就可見一斑。
《國土資源部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于完善設施農(nóng)用地管理有關(guān)問題的通知》（國土資發(fā)〔2010〕155號）對“規(guī)范設施農(nóng)用地審核”的程序是：“農(nóng)業(yè)設施的建設與用地由經(jīng)營者提出申請，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府申報，縣級政府審核同意?！?/strong>
在《國土資源部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于進一步支持設施農(nóng)業(yè)健康發(fā)展的通知》（國土資發(fā)〔2014〕127號）中，所謂的審核制度變更為“用地協(xié)議備案”制度，即用地協(xié)議簽訂后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府應按要求及時將用地協(xié)議與設施建設方案報縣級國土資源部門和農(nóng)業(yè)部門備案，不符合設施農(nóng)用地有關(guān)規(guī)定的不得動工建設。
而在《自然資源部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于設施農(nóng)業(yè)用地管理有關(guān)問題的通知》（自然資規(guī)〔2019〕4號）中，備案制度又變更為：“設施農(nóng)業(yè)用地由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或經(jīng)營者向鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府備案，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府定期匯總情況后匯交至縣級自然資源主管部門。涉及補劃永久基本農(nóng)田的，須經(jīng)縣級自然資源主管部門同意后方可動工建設。”
嚴格來說，國務院自然資源、農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門以上文件規(guī)定是有些“越權(quán)”的，缺乏法律依據(jù)支持。且不說行業(yè)主管部門能否給基層人民政府授權(quán)或設定義務，就是其規(guī)定的審核同意和備案程序也是大有疑問的。
《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第三十九條規(guī)定，嚴禁以備案、登記、注冊、目錄、規(guī)劃、年檢、年報、監(jiān)制、認定、認證、審定以及其他任何形式變相設定或者實施行政許可。
《國務院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號）第一條規(guī)定，嚴格落實權(quán)責清單制度，行政規(guī)范性文件不得增加法律、法規(guī)規(guī)定之外的行政權(quán)力事項或者減少法定職責?！秶鴦赵宏P(guān)于加快推進政務服務標準化規(guī)范化便利化的指導意見》（國發(fā)〔2022〕5號）規(guī)定，政務服務事項包括依申請辦理的行政權(quán)力事項和公共服務事項。所涉及的行政權(quán)力事項包括行政許可、行政確認、行政裁決、行政給付、行政獎勵、行政備案及其他行政權(quán)力事項。因此，規(guī)范性文件無權(quán)設定行政備案事項。
《國務院辦公廳關(guān)于推廣行政備案規(guī)范管理改革試點經(jīng)驗的通知》（國辦函〔2022〕110號）規(guī)定，能夠通過政府內(nèi)部信息共享、涉企電子證照庫等渠道獲取有關(guān)信息的，一般不得設定行政備案。該通知附件3對行政備案的定義為：行政備案是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織依法報送的相關(guān)材料，經(jīng)審核予以存檔備查的行為，對行政備案事項，不得規(guī)定經(jīng)行政機關(guān)審查同意，企業(yè)和群眾方可從事相關(guān)特定活動。
在實際工作中，很多人將行政許可與行政備案相混淆，甚至認為不備案就不能開展業(yè)務，這是錯誤的。實施行政備案是為了收集和更新信息，便于后續(xù)的行政監(jiān)督和管理??！秶鴦赵宏P(guān)于嚴格控制新設行政許可的通知》（國發(fā)〔2013〕39號）第十六條規(guī)定，國務院部門規(guī)章和規(guī)范性文件一律不得設定行政許可，不得以備案、登記、年檢、監(jiān)制、認定、認證、審定等形式變相設定行政許可，不得以非行政許可審批為名變相設定行政許可。《國務院辦公廳關(guān)于全面實行行政許可事項清單管理的通知》（國辦發(fā)〔2022〕2號）第九條規(guī)定，嚴肅清查整治變相許可。各地區(qū)、各部門要嚴格落實清單之外一律不得違法實施行政許可的要求，大力清理整治變相許可。在行政許可事項清單之外，有關(guān)行政機關(guān)和其他具有管理公共事務職能的組織以備案、證明、目錄、計劃、規(guī)劃、指定、認證、年檢等名義，要求行政相對人經(jīng)申請獲批后方可從事特定活動的，應當認定為變相許可，要通過停止實施、調(diào)整實施方式、完善設定依據(jù)等予以糾正。
相對而言，《國土空間調(diào)查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類指南》將包含農(nóng)村道路在內(nèi)的農(nóng)業(yè)設施建設用地歸入農(nóng)用地之列，對林地的影響是比較大的。占用林地不能實行與占用耕地同樣的備案管理制度。這是因為對有林地的占用，是一定會造成生態(tài)損失（損害）的，即使林業(yè)種植條件可以恢復，但其植被一旦消滅，生態(tài)損失（損害）就成為既定事實，以后恢復的植被，并不能補償已經(jīng)消滅的生態(tài)損失，而且，森林植被的恢復是一個長期過程，有的就根本不可能恢復至原有面貌。因而，通過事中、事后去糾正非法占用林地，成本會非常高，代價會非常大，這就需要作事前控制，實行行政許可制度。再者，占用林地沒有與占用耕地一樣的“占補平衡”和“進出平衡”制度，如果自由地將林地改變?yōu)槠渌r(nóng)用地，《中華人民共和國森林法》第三十六條規(guī)定的“確保林地保有量不減少”就會落空，而不會產(chǎn)生與占用耕地管理一樣的效果。
因而，一些地方對涉及生態(tài)領域的監(jiān)管規(guī)定了相對嚴格的制度。譬如，《湖北省優(yōu)化營商環(huán)境辦法》（湖北省人民政府令第412號）第二十七條第一款規(guī)定，縣級以上人民政府有關(guān)部門對審批條件難以事先核實、能夠通過事中事后監(jiān)管糾正且風險可控的行政審批事項，可以采取告知承諾方式實施審批，但直接涉及國家安全、公共安全、生態(tài)環(huán)保和直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全的審批事項除外。《省政府關(guān)于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的實施意見》（蘇政發(fā)〔2020〕59號）指出，加強重點領域監(jiān)管。對安全生產(chǎn)、質(zhì)量安全、生態(tài)環(huán)保等，直接涉及公共安全和人民群眾生命健康的特殊行業(yè)、重點領域，依法依規(guī)實行全覆蓋重點監(jiān)管。
通過以上分析，可以確定的是，在林地上建設農(nóng)村道路，不但不應該排除行政許可，而且還應當重點監(jiān)管。清泉公司未經(jīng)行政許可，擅自占用林地建設農(nóng)村道路，違反了土地管理法規(guī)，侵害了生態(tài)法益，具有行政和刑事不法性。
現(xiàn)在的問題是，《××省自然資源廳、××省發(fā)展和改革委員會、××省交通運輸廳關(guān)于進一步加強交通項目自然資源要素保障工作的通知》規(guī)定，對寬度8米以下農(nóng)村道路用地，仍作為農(nóng)用地管理，不需辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收手續(xù)。那怎么辦？或者說，占用林地建設農(nóng)村道路，怎么樣才是合法的？既然農(nóng)村道路在《國土空間調(diào)查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類指南》中被歸入農(nóng)用地之列，那么自然不用辦理建設用地手續(xù)；可是按照《中華人民共和國森林法》第三十七條第一款規(guī)定，工程建設確需占用林地的，應當經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意，依法辦理建設用地審批手續(xù)。這個矛盾如何解決？也許有人說，按照法律適用原則，當然是以法律規(guī)定為準，規(guī)范性文件規(guī)定不能對抗法律。這么說當然沒錯，但未免失之簡單與粗糙?！锻恋乩矛F(xiàn)狀分類》（GB/T21010-2017）與《國土空間調(diào)查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類指南》作為當今廣泛適用的文件，不是一句有關(guān)規(guī)定無效就能解決的。
必須明確的是，《中華人民共和國森林法》第三十七條第一款規(guī)定，與《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T21010-2017）和《國土空間調(diào)查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類指南》規(guī)定，各有不同的規(guī)范目的，因追求各自目標而出現(xiàn)沖突，固然應當重視和加以解決，但不能因此就否定某一方的法律效力?！吨腥A人民共和國森林法》第三十七條第一款規(guī)范目的，在于控制林地法定用途不被任意改變；而《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T21010-2017）和《國土空間調(diào)查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類指南》規(guī)范目的，在于更有效益和效率地管理土地利用現(xiàn)狀，進而服務于土地用途管制。前者著眼點在土地法定用途上，后者著眼點在土地現(xiàn)狀用途上，二者各行其道，不存在根本矛盾；只不過后者會在一定程度上影響前者以何種形式取得占用林地合法身份，但不會動搖依據(jù)前者對非法占用林地的判斷，也就是說，后者的影響是末端的，并沒有“傷”及前者根本。
根據(jù)《中華人民共和國森林法》第三十七條第一款規(guī)定，占用林地的脈絡為：占用林地→需要行政許可→經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意→依法辦理建設用地審批手續(xù)。根據(jù)《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T21010-2017）和《國土空間調(diào)查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類指南》規(guī)定，農(nóng)村道路屬于農(nóng)用地。如果正常地按照法律適用原則處理，以前者規(guī)定為準，也無不可，但這樣不能有效解決分歧，有些人可能仍會存疑。那不如退而言之，姑且將后者的法律效力置于前者之上，看看會產(chǎn)生什么結(jié)果。即使如此，后者也只能否定前者的“依法辦理建設用地審批手續(xù)”，進而否定“經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意”。至多也就是到此為止，并不能更進一步否定“需要行政許可”。將農(nóng)村道路作為農(nóng)用地管理，可以推理出占用林地建設農(nóng)村道路“不需辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和土地征收手續(xù)”，但推理不出“無需行政許可”的結(jié)論，這在前面已有充分論述。也就是說，無論是否將農(nóng)村道路作為農(nóng)用地管理，都不影響占用林地建設農(nóng)村道路需要行政許可。當然，也不影響對清泉公司行為不法性的認定。
暫且拋開本案不論，稍微延伸一下對問題另一個方面的探討：如果將農(nóng)村道路作為農(nóng)用地管理，那么占用林地建設農(nóng)村道路需要辦理什么樣的行政許可呢？這就是法律空白了。對于將林地改變?yōu)槠渌r(nóng)用地，特別是農(nóng)業(yè)設施建設用地的，目前大多數(shù)地方林業(yè)主管部門的做法是：按照《中華人民共和國森林法》第三十七條第一款規(guī)定辦理，出具審核同意書。至于后續(xù)手續(xù)如何辦理，各方心照不宣、擱置不論了。這在道理上是講不過去的。審核同意是行政審批的前置程序，沒有后續(xù)的行政許可批準程序，前置程序意義何在？
應當說，在將林地轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌r(nóng)用地的管理上，國務院林業(yè)主管部門也是有些“拿不定主意”的。譬如，《國家林業(yè)和草原局辦公室關(guān)于生豬養(yǎng)殖使用林地有關(guān)問題的通知》（辦資〔2019〕163號）規(guī)定：
一、生豬養(yǎng)殖使用林地保護利用規(guī)劃中宜林地的，可以由養(yǎng)殖企業(yè)（戶）與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、林地承包方或經(jīng)營單位簽訂租賃合同，報縣級林業(yè)和草原主管部門備案，這部分宜林地按不改變林地用途使用，不占用林地定額。養(yǎng)殖企業(yè)（戶）從事養(yǎng)豬活動結(jié)束后，要及時恢復林業(yè)生產(chǎn)條件。
二、生豬養(yǎng)殖確需使用除宜林地以外的其他林地，改變林地用途的，地方各級林業(yè)和草原主管部門要在依法依規(guī)的基礎上，按照“放管服”改革要求，進一步簡化使用林地審核手續(xù)，切實保障林地定額。為提高審批效率，省級林業(yè)和草原主管部門可以委托縣級林業(yè)和草原主管部門辦理生豬養(yǎng)殖使用林地手續(xù)。
且不論以上規(guī)定是否合理合法，就是辦理使用林地手續(xù)是個什么手續(xù)，也是語焉不詳。更為尷尬的是，該文件的公開屬性為“依申請公開”。一個不主動公開的文件，能作為管理和執(zhí)法依據(jù)么？
對于將林地改變?yōu)槠渌r(nóng)用地，特別是農(nóng)業(yè)設施建設用地的管理問題，現(xiàn)階段雖然存在諸多不完善之處，甚至有些還是空白，但這不影響對本案中清泉公司行為不法性的認定。畢竟，需要辦理行政許可，與需要辦理什么類型的行政許可，不是一個層面的東西。本案的問題不在是否需要辦理行政許可上，而在于需要辦理什么類型的行政許可？后者與本案無關(guān)。因為認定清泉公司行為性質(zhì)，是依據(jù)需不需要辦理行政許可以及辦沒辦理行政許可來判定的，而無關(guān)于下一層次的辦理什么類型的行政許可。辦理什么類型的行政許可，是合法行為要解決的問題，與不法行為無涉。
綜上所述，清泉公司行為違反土地管理法規(guī)，非法占用林地，改變被占用林地用途，數(shù)量較大，造成林地大量毀壞，構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十二條和第三百四十六條規(guī)定，應對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
三、清泉公司行為構(gòu)成非法采礦罪
《中華人民共和國刑法》第三百四十三條第一款規(guī)定：“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/span>
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕25號）有關(guān)非法采礦罪的規(guī)定如下：
第一條 違反《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》《中華人民共和國水法》等法律、行政法規(guī)有關(guān)礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理的規(guī)定的，應當認定為刑法第三百四十三條規(guī)定的“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”。
第二條 具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的“未取得采礦許可證”：
（一）無許可證的；
（二）許可證被注銷、吊銷、撤銷的；
（三）超越許可證規(guī)定的礦區(qū)范圍或者開采范圍的；
（四）超出許可證規(guī)定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；
（五）其他未取得許可證的情形。
第三條 實施非法采礦行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：
（一）開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在十萬元至三十萬元以上的；
（二）在國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)采礦，開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種，或者在禁采區(qū)、禁采期內(nèi)采礦，開采的礦產(chǎn)品價值或者造成礦產(chǎn)資源破壞的價值在五萬元至十五萬元以上的；
（三）二年內(nèi)曾因非法采礦受過兩次以上行政處罰，又實施非法采礦行為的；
（四）造成生態(tài)環(huán)境嚴重損害的；
（五）其他情節(jié)嚴重的情形。
實施非法采礦行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百四十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”：
（一）數(shù)額達到前款第一項、第二項規(guī)定標準五倍以上的；
（二）造成生態(tài)環(huán)境特別嚴重損害的；
（三）其他情節(jié)特別嚴重的情形。
根據(jù)以上規(guī)定，認定清泉公司行為構(gòu)成非法采礦罪并非難事。問題爭議點在于，無采礦許可證開采建設工程范圍內(nèi)的礦產(chǎn)，是否構(gòu)成非法采礦？
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》雖然將“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”解釋為“違反法律、行政法規(guī)有關(guān)礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理的規(guī)定”，但這并不是說有關(guān)行政解釋、規(guī)范性文件規(guī)定和行政司法意見就沒有意義，它們?nèi)匀豢梢宰鳛榉欠ú傻V不法認定的參考。
譬如，《國土資源部關(guān)于開山鑿石、采挖砂、石、土等礦產(chǎn)資源適用法律問題的復函》[國土資函(1998)190號]規(guī)定：“最近接到一些有關(guān)開山鑿石填海造地、修筑道路采挖砂、石、土等適用法律的請示函?，F(xiàn)就此答復如下：
“一、根據(jù)《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法實施細則》第二條‘礦產(chǎn)資源是指由地質(zhì)作用形成的，具有利用價值的，呈固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的自然資源’的規(guī)定，砂、石、粘土及構(gòu)成山體的各類巖石屬礦產(chǎn)資源。
“二、建設單位因工程施工而動用砂、石、土，但不將其投入流通領域以獲取礦產(chǎn)品營利為目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建設的，不辦理采礦許可證，不繳納資源補償費。
“三、需異地開采砂、石、土用于上述公益性建設的，應按規(guī)定辦理采礦許可證，礦產(chǎn)資源補償費原則上應按法規(guī)規(guī)定酌情減免。
“四、凡以營利為目的開采上述及其他礦產(chǎn)資源的單位、個人，均應按照礦產(chǎn)資源法及其配套法規(guī)的有關(guān)規(guī)定辦理采礦登記手續(xù)，領取采礦許可證；礦產(chǎn)品均應按照《礦產(chǎn)資源補償費征收管理規(guī)定》的相關(guān)條款繳納礦產(chǎn)資源補償費。
“五、其他類似情況可參照本文件精神辦理。”
《最高人民法院行政審判庭關(guān)于在已取得土地使用權(quán)的范圍內(nèi)開采砂石是否需辦理礦產(chǎn)開采許可證問題的答復》（〔2006〕行他字第15號）規(guī)定，根據(jù)《礦產(chǎn)資源法實施細則》第十五條關(guān)于“本細則由地質(zhì)礦產(chǎn)部負責解釋”的規(guī)定，參照國土資源部國土資函(1998)190號《關(guān)于開山鑿石、采挖砂、石、土等礦產(chǎn)資源適用法律問題的復函》中關(guān)于“建設單位因工程施工而動用砂、石、土，但不將其投人流通領域以獲取礦產(chǎn)品營利為目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建設的，不辦理采礦許可證，不繳納資源補償費”的解釋，水電站建設單位因工程施工而在批準用地的范圍內(nèi)采挖砂、石、土，用于水電站大壩混凝土澆筑工程的，無須辦理礦產(chǎn)開采許可證及繳納資源補償費。
2021年10月25日，經(jīng)國務院同意，國務院辦公廳印發(fā)《關(guān)于鼓勵和支持社會資本參與生態(tài)保護修復的意見》（國辦發(fā)〔2021〕40號）。該意見規(guī)定：“按照生態(tài)保護修復方案及其工程設計，對于合理削坡減荷、消除地質(zhì)災害隱患等新產(chǎn)生的土石料及原地遺留的土石料，河道疏浚產(chǎn)生的淤泥、泥沙，以及優(yōu)質(zhì)表土和鄉(xiāng)土植物，允許生態(tài)保護修復主體無償用于本修復工程，納入成本管理；如有剩余的，由縣級以上地方政府依托公共資源交易平臺體系處置，并保障生態(tài)保護修復主體合理收益。”
此外，自然資源部也有同樣的意見。譬如，《自然資源部關(guān)于探索利用市場化方式推進礦山生態(tài)修復的意見》（自然資規(guī)〔2019〕6號）規(guī)定：“對地方政府組織實施的歷史遺留露天開采類礦山的修復，因削坡減荷、消除地質(zhì)災害隱患等修復工程新產(chǎn)生的土石料及原地遺留的土石料，可以無償用于本修復工程；確有剩余的，可對外進行銷售，由縣級人民政府納入公共資源交易平臺，銷售收益全部用于本地區(qū)生態(tài)修復，涉及社會投資主體承擔修復工程的，應保障其合理收益。土石料利用方案和礦山生態(tài)修復方案要在科學評估論證基礎上，按‘一礦一策’原則同步編制，經(jīng)縣級自然資源主管部門報市級自然資源主管部門審查同意后實施?！?/span>
《自然資源部辦公廳關(guān)于加強國土空間生態(tài)修復項目規(guī)范實施和監(jiān)督管理的通知》（自然資辦發(fā)〔2023〕10號）規(guī)定：“屬于縣級（含）以上地方人民政府組織實施、責任人滅失的歷史遺留露天開采類礦山生態(tài)修復項目，方可適用有關(guān)合理利用廢棄礦山土石料政策，并按照‘一礦一策’要求，在科學評估論證基礎上同步編制土石料利用方案和礦山生態(tài)修復方案，方案確定的實施期限原則上不超過3年，方案經(jīng)縣級人民政府同意，由縣級自然資源主管部門報市級自然資源主管部門審查同意后實施；凡涉及剩余廢棄土石料對外銷售的，由縣級人民政府組織納入公共資源交易平臺進行銷售，不得由項目承擔單位、施工單位或個人直接銷售，銷售所得收益納入本級人民政府財政賬戶，全部用于本地區(qū)生態(tài)修復，涉及社會投資主體承擔修復工程的應保障其合理收益?！?/span>
《自然資源部辦公廳關(guān)于嚴守土石料利用政策底線進一步完善礦山生態(tài)修復激勵措施的通知》（自然資辦發(fā)〔2024〕39號）規(guī)定：“按照礦山生態(tài)修復方案及其工程設計新產(chǎn)生的土石料及原地遺留土石料，應當優(yōu)先用于本修復工程，確有剩余的可進行對外銷售。凡涉及剩余土石料對外銷售的，均應由縣級以上地方人民政府組織納入公共資源交易平臺體系進行，不得由項目承擔單位、施工單位或個人直接銷售或以贈與、互換等方式擅自處置，銷售所得收益均應納入本級人民政府財政賬戶，實行‘收支兩條線’管理，并保障土石料收益全部用于本地區(qū)生態(tài)修復?！?/b>
以上意見能否為刑事執(zhí)法和司法所接受呢？行政犯雖然以行政法為基礎，但刑法畢竟有自己獨立的價值，也有獨立的定罪標準，并不唯行政解釋、規(guī)范性文件規(guī)定馬首是瞻。刑事司法解釋基于刑法獨立的價值判斷，既可以借鑒行政解釋、規(guī)范性文件規(guī)定的合理之處，也可以棄之不用。但是，從行刑銜接來看，一個在行政法意義上都不違法的行為，如果刑事執(zhí)法或司法將其認定為刑事不法，這可能么？所謂“打斷骨頭連著筋”，從理論上講，刑事執(zhí)法和司法是可以灑脫的，不為行政解釋、規(guī)范性文件規(guī)定或行政司法意見所左右，但實際上往往被綁架或羈絆。在入罪問題上，刑事執(zhí)法和司法或可放棄行政解釋、規(guī)范性文件規(guī)定或行政司法意見精神，而從刑法謙抑性原則出發(fā)，對某些行政不法行為“網(wǎng)開一面”，不將其納入刑法評價；但是在出罪問題上，刑事執(zhí)法和司法幾乎沒有獨立的操作空間，絕不會將行政違法都不夠線的行為評價為刑事不法。
2024年11月8日，第十四屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議修訂通過《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》。該法第二十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，無需取得采礦權(quán)：
“（一）個人為生活自用采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土；
“（二）建設項目施工單位在批準的作業(yè)區(qū)域和建設工期內(nèi)，因施工需要采挖只能用作普通建筑材料的砂、石、黏土；
“（三）國務院和國務院自然資源主管部門規(guī)定的其他情形。
“有前款第一項、第二項規(guī)定情形的，應當遵守省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的監(jiān)督管理要求?！?/span>
該法自2025年7月1日起施行。雖然該法尚未實施，但是，按照“從舊兼從輕”的刑法適用原則，依照新法精神來認定不法，應當沒錯。
問題在于，以上規(guī)定的“不辦理采礦許可證”或是“無需取得采礦權(quán)”，都有一個最基本的前提條件：建設項目施工是合法的，非法建設活動不在此列。
本案中，清泉公司違反土地管理法規(guī)，未經(jīng)行政許可，破壞森林資源和林地建設農(nóng)村道路，構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，自然不能享受以上法律和政策規(guī)定的利用土石料權(quán)利。因而，清泉公司行為屬于違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成非法采礦罪。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十三條第一款和第三百四十六條規(guī)定，應對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
綜上所述，清泉公司行為同時構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪和非法采礦罪，二者為想像競合犯，應從一重處理。
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