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首先需要搞清楚什么是法律規(guī)定的非法集資行為，根據(jù)法律規(guī)定逐條去對比，看看民間集資是否構(gòu)成犯罪。

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什么是非法集資

需要強調(diào)：非法集資并不是一個罪名，只是對一種行為的概括性表述。在《刑法》法條中是沒有“非法集資”這樣的表述的。僅在一些司法解釋中，或者最高院法官答記者問中，會提及到非法集資，是對這一類行為的統(tǒng)稱。

非法集資行為，回歸到《刑法》法條中去，是對應著兩個罪名：一個罪名是非法吸收公眾存款罪，另外一個罪名是集資詐騙。

因為這兩個罪名有其共同性，都是由多到一的情況，即多人把錢投到一個地方，所以都可以稱之為非法集資。

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非吸罪、集資詐騙罪都具有四個構(gòu)成要件

必須要具備四性，即非法性、公開性、社會性、利誘性，才構(gòu)成犯罪。

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非法性

即沒有拿到相關的金融牌照，而去做了吸收存款的事情。具有吸儲牌照的也就那么幾個：比如銀行，比如保險，比如基金證券，比如信托，后來還有一類叫私募基金。但早就停止了發(fā)放私募基金牌照了。因為這個行業(yè)太亂，又無法監(jiān)管。

很多p2p公司并沒有金融牌照，只是金融辦定期去檢查下。而金交所，也只是地方政府金融辦發(fā)的一個允許經(jīng)營的牌照。金交所被取締也是前幾年的事情了。

像我們常見的小貸公司的金融牌照，也僅限于放貸，而不能吸儲。小貸公司經(jīng)營用的資金必須是投資人投入的資金，而不能是社會上募集來的資金。

足見，金融牌照有多稀缺。

02

公開性

公開宣傳，公開打廣告、打陌生拜訪電話等。像私募基金用的比較多的，就是邀請酒會，再酒會上宣傳推廣其產(chǎn)品。這一點司法實踐當中認定比較寬松，我們辦理過的一個案件，A是合格投資人，去參加某私募基金公司的酒會，帶了她的一個朋友B一起去蹭頓飯。結(jié)果，就被認定為非一對一邀請，而具有公開性特征。

最近幾年打廣告的方式越來越少，多見的是“口口相傳”的模式，也就是以老帶新的模式。老客戶帶新客戶來投資，給老客戶傭金返點。這個在司法解釋中明確提及到了屬于公開性的一種表現(xiàn)方式。

03

社會性

這一點非常好理解，就是不限于某一社會群體，向所有社會群體開放。誰想來投資都可以接受。

04

利誘性

主要是承諾保本保息，承諾剛兌。之前的非法集資模式中非常明顯，會有合同條文明確這些。但隨著非法集資案件逐年遞增，很多人為了規(guī)避這一條，在合同中并不會寫明承諾保本保息，而是采用了第三方擔保的方式。

第三方其實也是自己的公司。此外私募基金合同中也明確寫的是“預期收益”，但合同文字替代不了實際行為。大家都知道，刑事法律看實質(zhì)不看形式，表面形式做的再 完美，架不住查口供，查微信聊天記錄。

很多公司雖然在公司規(guī)章制度中明確禁止業(yè)務員承諾保本保息，但私下卻慫恿業(yè)務員這么做，或者對業(yè)務員的這些承諾行為睜一只眼閉一只眼，任其發(fā)展。

客戶的報案材料中多見有業(yè)務員的微信聊天記錄，承諾保本保息，或者說不會有問題的，放心投吧，出事公司擔著，等等這樣的說辭。都會被認定為是利誘性的行為。

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集資詐騙罪還要具有非法占有的目的

這一點非常好理解，可比照“詐騙罪”中的相關法律規(guī)定“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”去認定。從項目造價、到財務造價、到奢侈消費、到不負責任胡亂投資、到借新還舊，這些都是虛構(gòu)事實，隱瞞真相的行為。

哪怕私募基金在中基協(xié)備案成功，很多老板會把備案材料都事先造假，騙過中基協(xié)備案。這些除了公安機關介入，才能查出來之外，任何一個公司的業(yè)務員，投資人都是無從考證的。

3

總結(jié)

綜上，并不是說所有民間集資行為都是非法集資，而是符合上述認定標準的集資行為才是非法集資。

比如，在親戚、朋友之間，少量的借款行為，都打有借條，有抵押，一般也不會被認定為是非法集資行為。