*本文為「三聯生活周刊」原創(chuàng)內容

借銀行卡給熟人開戶轉賬；在機構辦理貸款時，有不明款項從個人賬戶中轉入轉出……這些行為可能會讓你在“不知情”的情況下違反法律。

2015年，為打擊網絡犯罪行為，刑法修正案（九）新增設“幫助信息網絡犯罪活動罪”（下簡稱“幫信罪”），規(guī)定“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

量刑上限為三年有期徒刑，在刑法中，幫信罪算是個輕量的“小罪”，但近年來，卻因起訴人數過多，起訴類型集中，引起諸多法律界人士關注。2021年，幫信罪共起訴12.9萬人，成為各類刑事犯罪中起訴人數排名第三的罪名。今年7月，“兩高一部”發(fā)布的《關于辦理幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件有關問題的意見》提到，涉“兩卡”（注：銀行卡、手機卡）的幫信犯罪案件快速增長，占全部幫信犯罪案件的80%左右。

中國民航大學法學院副教授陳文濤發(fā)現，幫信罪往往呈現出一個特征：許多普通人并不是主觀故意犯罪。北京來碩律師事務所律師燕薪正在代理一起幫信罪的案件，他的客戶，因做生意尋找貸款而被卷入幫信罪中，現在還在等待檢察院是否起訴。他們都指出，目前實際的司法實踐中，幫信罪存在擴大化的問題。

以下是本刊和他們的對話：

記者｜王怡然

編輯｜徐菁菁

三聯生活周刊：幫信罪這一罪名的設立，發(fā)生于什么背景之下？

陳文濤：2015年的時候，電信詐騙等網絡犯罪越來越多，主犯可以定詐騙罪，還有一些提供網絡接口、支付結算、刷臉的人，可以成立詐騙罪等犯罪的共同犯罪。但成立共同犯罪有一些條件，一是主觀上的故意，需要證實明知對方所實施的具體犯罪，比如要成立詐騙罪的共同犯罪，需要認定行為人明知他人實施的是詐騙行為，并提供幫助。但是在沒有文字聊天記錄等實際證據的情況下，往往證明不了他們有主觀故意。同時，很多主犯在境外，找不到人，有些證據上就查不實，比如數額的認定問題，也無法認定共犯，所以它有一定的處罰漏洞。

這種認定還需要具體到犯罪行為。比如A在網絡上實施網絡詐騙，但是他騙給他供卡的人說我是網絡賭博。這個借卡的人主觀上認為他幫助對方進行網絡賭博。那么這個人雖然是明知對方實施網絡賭博的犯罪行為，但因為沒有詐騙的故意，很難構成詐騙罪的共同犯罪，可能逃脫法律的懲罰。正是為了更有力的打擊各類網絡犯罪，設立了幫信罪，打擊面就一下擴大化了：A只要借卡給別人，對方實施了犯罪行為，只要行為人知道他人的行為是犯罪，就涉嫌了幫信罪。

這一法條剛剛出臺時，法律界大部分人是支持的，因為它確實能夠稍微擴大處罰面，打擊了許多以前難以定罪的違法者。但隨著電信詐騙情況越來越嚴重，打擊更加嚴厲，對幫信罪的認定就呈現了擴大的趨勢。一個明確的時間節(jié)點是2020年，我國開展“斷卡行動”（注：打擊電信網絡詐騙犯罪的手段，重點打擊買賣、出租、出借手機卡和銀行卡等行為），2021年幫信罪起訴人數比2020年多了9倍。這之后，很多人是在不知情的情況下借給別人銀行卡，被牽涉其中。

三聯生活周刊：幫信罪起訴人數越來越多，其中呈現了什么問題？

陳文濤：幫信罪被告人存在低齡化問題，這種情況是非常典型的。一些大學生懵懂無知，但是客觀上犯了罪。這導致打擊面過廣。我接觸過一個真實的案例，小明大學剛剛畢業(yè)，手頭比較緊，有一天一個朋友聯系他說，能否用身份證幫忙注冊一個公司，承諾給他每年1000塊錢的好處。小明也問了他朋友，為什么不用自己的身份注冊公司。朋友解釋說，自己的父母在體制內工作，不方便出面，小明就同意了。事后查明，以小明為法人的這個公司，實施了電信詐騙，騙了資金50萬，小明就以幫信罪被刑拘了。

燕薪：幫信罪的擴大化現在是一個非常普遍的問題，而且往往都與銀行卡出借相關聯。不止是年輕學生，有社會經驗的人士也可能在不知情的情況下被牽涉其中。

《刑警之海外行動》劇照

去年，我的一位研究生同學就曾被卷入幫信罪之中。3年前，他因為做生意資金出了一些問題需要貸款，在銀行貸比較困難，就在網上找了一家天津的貸款公司。公司看起來規(guī)模挺大，人潮涌動。對方說，需要拿他銀行卡，核實一些資料，還要人臉識別。他當時認為這是貸款的正常流程，沒有多心。但過程中他突然發(fā)現，自己的銀行卡上過了幾筆數額比較大的錢，轉進又很快轉出，他意識到不對，很快離開那里，并立刻報了警。

事發(fā)一年多后，內蒙古的警方聯系到他詢問情況，他沒當回事。沒想到不久后，他在醫(yī)院陪護丈母娘的時候，警方突然找過來，當場就把他帶走了，這次是廣東警方先請北京警方抓人，要求把他移送廣東偵辦。我作為律師介入幫忙周旋，最后他在看守所待了七八天，做了兩次筆錄之后人放出來了，把案件撤銷了。但對他來說，這是一場無妄之災，夫妻的工作、生活都因此受到了很大影響。

我還代理過另一個案子。當事人也是因為公司要貸款，對比了好幾家貸款公司后，選擇了一個看起來最正規(guī)的的公司。對方還要他提供征信記錄、過往貸款記錄等資料。他去了廣東揭陽，對方把他帶到一個車上找他要銀行賬戶信息。同樣的，他卡里過了幾筆錢后，對方把他打發(fā)走了，他也意識到了不對。他當時先給一位公安朋友打了電話咨詢，對方建議他報警。他在當晚報了警，在當地就被行政拘留了，很快轉成了刑事案件，進了看守所。

《棋士》劇照

三聯生活周刊：在你們舉出的案例中，涉事人員都是稱自己是不知情的，那司法是如何認定的呢？

陳文濤：2019年兩高（注：最高人民法院、最高人民檢察院）發(fā)布的司法解釋第十一條內容為：為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外。它列出了7種明知情況，其中第七款規(guī)定，包括其他足以認定行為人明知的情形。最高法院刑三庭后來出了相關的司法解釋，將“明知”定義為知道和應當知道，這個解釋被許多地方檢查機關普遍參考。所以實際的司法實踐中，許多當事人不知情的情況，都被認定為“應當知道”的情況。

以小明的案子為例，結合這些客觀證據，我認為不能證明他是明知的，你不能因為人家收了每年1000塊錢的借卡報酬，就說他知道他們在犯罪。但是司法機關往往會說你收了錢，你就不可能不知道這個事情不正當。小明這個案子最后還是被檢察院起訴了。在我看來，現在已經無限接近于把一些本來應該是過失的情形，認定為故意了。

燕薪：報了警還被當成犯罪嫌疑人的情況并不少見。這起我代理的案子中，我跟檢察官有過口頭討論，檢察官的說法是，這個案子有罪的理由也有，無罪的理由也有。從我們辯護人的角度，既然承認有無罪的理由，就顯然應該是個無罪的案件了，更符合“罪刑法定”原則，但檢察官認為有罪的理由是，你一個做生意的人，有社會經驗，自己以前也貸過款，應當能夠判斷出這是不正規(guī)的金融行為，可以說認為是“明知”對方從事非法行為，還提供幫助的情況。

我反對的依據是，一是他事后有咨詢的行為，有證人，還主動報了警；二是他與對方之前根本就不認識，也有為了貸款才去找對方的完整證據。我跟檢察官講，你要放在關系的情境里面去看待，這種情況之下，沒有任何人會有犯罪故意，這不合邏輯。但檢查官認為，你被帶到了車里時，你就應該發(fā)現不對。我覺得如果是這個理由，這對受害者的要求太高了。有些人可能當場就有警覺性，有一些人可能警覺性要慢一點，這是很正常的事。

《孤注一擲》劇照

三聯生活周刊：法條能夠支持檢察官這樣的判定嗎？

燕薪：法條是能的，但問題是它太過寬泛。司法解釋里面提到“交易價格或者方式明顯異?！?，可以認定“明知”，但明顯異常是發(fā)生了以后才知曉的。我的當事人在過程中，一直認為提供銀行卡、刷臉是貸款的正常操作，直到錢過賬后才意識到不對，可這時事情已經發(fā)生了。在我看來，當事人與他提供幫助的對象之間是什么樣的社會關系，是熟人還是陌生人，應該是一個很重要的考慮因素，但是之前沒有這樣的司法解釋來支持。

《反詐風暴》劇照

而且，標準有時也比較主觀，一般法律應當是按照普通人的標準來判斷，但是在本罪中，普通人的標準尺度在哪里？這個案子里，當事人如果是沒有任何社會經驗的大學生會更有利，但他是一個貸過款的生意人，成為推定“明知”的考量因素。

三聯生活周刊：幫信罪的擴大化，還有其他的因素嗎？

陳文濤：因為幫信罪的認定、取證相對簡單，有一些人他是本來是構成共同犯罪的，但是司法機關都定幫信罪。詐騙罪最高為無期徒刑，哪怕認定為從犯，減輕處罰之后會但是會比較重，所以在取證上需要證據更加確鑿，但幫信罪最高就是三年。

從涉案財產的處置角度來說，如果定的是幫信罪，追贓可能會更重。因為能“追”到的就是你一個人，正犯可能都在國外，涉及的所有金額都由這一個人來承擔。這個借卡協助詐騙的人在里面可能只獲得了10萬塊錢的利益，但是他的流水是100萬，追贓就有可能按100萬追。

燕薪：追贓的需求是幫信罪擴大化一個很重要的問題。我代理案子里，我的當事人就被要求退回“贓款”。有受害者報案，就需要進行追贓，但真正的詐騙犯可能很難找到，現在只能找到這個詐騙鏈條的這個環(huán)節(jié)，也就是借卡者，所以要求這個人來承擔損失。對我的當事人來說，他也是受騙，錢從他卡上過了一遍，根本沒有進他的口袋。但為了能被“從輕處理”，很多普通人為了不留案底或獲得輕判，都會“自認倒霉”交上這筆錢。

《反詐獵蜂者》劇照

我目前代理的案件中的當事人沒有“退贓”。我和他溝通過，現在還處于檢察院決定是否起訴的階段，如果退還一部分，有可能因為退贓，使檢察院做出不起訴決定。但他的態(tài)度是，檢察院如果能夠保證不起訴他，他愿意交一部分，但檢察院沒給出這樣的承諾，他就決定不交。他還有一個擔憂：如果交了錢，又相當于變相承認自己犯罪了——你沒犯罪，為什么要退贓呢？

三聯生活周刊：在幫信罪的認定上是否還存在其他問題？

陳文濤：現在司法實踐當中，本罪認定“情節(jié)嚴重”的條文中有一個條件，支付結算金額20萬元以上。但目前認定存在一個問題是只看流水。這個流水，有一些是與詐騙無關，甚至可能是他自己的合法流水，但司法機關有時會不加甄別全都算進去，這種情況是比較常見的。我看到一位學者統計相關案例后得出結論：目前量刑呈現“唯流水金額論”的趨勢，而忽視卡內實際與網絡犯罪相關的數額、違法所得情況、卡或賬戶數量等其他因素。

三聯生活周刊：對擴大化的問題，法條和司法解釋還有什么可以調整之處嗎？

陳文濤：我認為法律本身是沒有問題的，問題出在司法實踐中。

燕薪：這是十年前的立法，我認為已經并不適應現在的情況。法條規(guī)定是“為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助”，可以看出那時，支付結算只是其中并不主要的一種情況，也不是重點打擊對象。但現在，80%的案件都集中在支付結算這一點上，與立法初衷是出現了偏移的。這也意味著，許多相關的條款規(guī)定，也并不適用于現在的情況。

《正當防衛(wèi)》劇照

司法解釋上已經開始了細化。今年7月發(fā)布的《關于辦理幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件有關問題的意見》中提到，認定“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，應當根據行為人提供幫助的時間、方式、次數、工具、相關行為是否違反法律禁止性規(guī)定、行為人是否逃避監(jiān)管或者規(guī)避調查以及非法獲利等情況，結合行為人的認知能力、職業(yè)身份、既往經歷、與被幫助對象的關系及其供述和辯解等綜合認定。