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現(xiàn)如今，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨已然成為商家宣傳、銷售產(chǎn)品的主要方式之一，也為人們?nèi)粘Ｉ钪械馁徫锵M(fèi)提供了便捷。部分商家為了盡可能地提升自家產(chǎn)品的銷售量，在網(wǎng)絡(luò)直播帶貨的過程中選擇了虛假宣傳的方式，誘騙消費(fèi)者下單購買相關(guān)產(chǎn)品。然而，司法實(shí)踐對于應(yīng)當(dāng)如何定性網(wǎng)絡(luò)直播帶貨虛假宣傳這一行為存在一定爭議，本文將結(jié)合兩個(gè)入庫案例與法律規(guī)范討論該行為的準(zhǔn)確定性。

【案情簡介】

案例一“唐某杰等虛假廣告案”（入庫編號(hào)：2025-03-1-165-001）
2020年至案發(fā)期間，被告人唐某杰等人組織策劃，由林某等擔(dān)任主要運(yùn)營人員，負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)直播帶貨的抖音店鋪管理及供應(yīng)鏈對接等工作，并孵化多名網(wǎng)絡(luò)主播。唐某杰等人低價(jià)采購大量非涼山產(chǎn)地的農(nóng)副產(chǎn)品，以“助農(nóng)”名義虛假拍攝在涼山山區(qū)農(nóng)戶家中收購農(nóng)特產(chǎn)品的視頻，通過網(wǎng)絡(luò)主播的相關(guān)平臺(tái)，以直播帶貨方式將非涼山產(chǎn)地的農(nóng)特產(chǎn)品冒充涼山產(chǎn)品銷售。直播期間，唐某杰還通過購買大量粉絲賬號(hào)在直播間控評等方式欺騙消費(fèi)者。據(jù)此，唐某杰等人銷售額共計(jì)3500余萬元，非法獲利1300余萬元。一審法院認(rèn)定被告人唐某杰等人構(gòu)成虛假廣告罪。

案例二“劉某甲等詐騙案”（入庫編號(hào)：2024-18-1-222-001）
2020年至2023年，被告人劉某甲、吳某勇為謀取非法利益，招攬劉某乙等人，利用聊天工具、統(tǒng)一話術(shù)劇本，發(fā)布虛假廣告，冒充專家、使用PS虛假圖片等方式，對普通男性保健品（如“杞草黃精植物飲品、植物蛋白固體飲料”）虛構(gòu)具有治療性功能障礙等疾病的功效，以產(chǎn)品進(jìn)價(jià)的10倍價(jià)格出售，騙取他人財(cái)物。劉某甲團(tuán)伙詐騙金額達(dá)637萬余元。一審法院認(rèn)定被告人劉某甲等人構(gòu)成詐騙罪。一審宣判后，劉某甲等人提出上訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

【爭議焦點(diǎn)】

上述兩個(gè)案例表明，司法實(shí)踐對網(wǎng)絡(luò)直播帶貨虛假宣傳的定性存在差異：部分案件認(rèn)定行為人違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳且情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成虛假廣告罪[1]；部分案件則認(rèn)定行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取他人財(cái)物且數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪。在這類案件中，兩罪的定性之爭經(jīng)常會(huì)成為控辯雙方的爭議焦點(diǎn)，主要原因在于兩罪的行為表征具有相同之處，但各自的最高法定刑存在巨大差距：虛假廣告罪的最高法定刑僅為二年有期徒刑，而詐騙罪的最高法定刑卻能達(dá)到無期徒刑。因此，當(dāng)控方指控行為人構(gòu)成詐騙罪時(shí)，辯護(hù)人往往會(huì)采取罪輕的辯護(hù)策略，主張其行為僅構(gòu)成虛假廣告罪，而非詐騙罪。

【法理分析】

我們認(rèn)為，行為人網(wǎng)絡(luò)直播帶貨虛假宣傳可能涉嫌刑事犯罪，但具體構(gòu)成何罪，需結(jié)合案情從以下幾個(gè)方面予以綜合判斷：

第一，審查行為人所進(jìn)行的虛假宣傳是否達(dá)到詐騙罪中“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的程度。虛假廣告罪與網(wǎng)絡(luò)銷售型詐騙罪均有虛假宣傳的部分，并且有一定的同質(zhì)性，單純從行為表象上來看可能難以區(qū)分兩者，故需要審查“虛假宣傳”的具體程度，即究竟是涉及個(gè)別事實(shí)或者局部事實(shí)的“部分夸大”、還是涉及關(guān)鍵事實(shí)或者全部事實(shí)的“無中生有”。根據(jù)《廣告法》第二十八條的規(guī)定，“虛假宣傳”系指行為人對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響的行為。可以看到，“虛假宣傳”主要針對的是產(chǎn)品的個(gè)別事實(shí)或者局部事實(shí)進(jìn)行夸大，其所售賣的產(chǎn)品與其宣傳的產(chǎn)品之間不會(huì)存在較大的偏差。以案例一“唐某杰等虛假廣告案”為例，被告人唐某杰等人通過虛構(gòu)產(chǎn)地、擺拍從農(nóng)戶家收購產(chǎn)品的視頻、買粉控評等手段，假借“涼山助農(nóng)”名義對商品作虛假宣傳,欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)行購買，但是上述“虛假宣傳”僅是對售賣的產(chǎn)品的“部分夸大”，并非“無中生有”，且對于消費(fèi)者來說仍有一定的使用價(jià)值，其購買產(chǎn)品的目的并未落空，故不宜認(rèn)定為詐騙罪中的“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”。

但是，若行為人銷售的產(chǎn)品完全沒有其所宣傳的功效，且對消費(fèi)者來說沒有任何使用價(jià)值，其購買產(chǎn)品的目的根本無法實(shí)現(xiàn)，則可以考慮認(rèn)定該行為屬于詐騙罪中的“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”。通常來說，多數(shù)被定性為詐騙罪的案件中，案涉產(chǎn)品一般為宣稱具有特殊功能的食品、保健品。以案例二“劉某甲等詐騙案”為例，被告人劉某甲等人虛構(gòu)其所售賣的普通保健品具有治療性功能障礙等疾病的功效，但實(shí)際上案涉產(chǎn)品僅能起到增強(qiáng)免疫力、改善疲勞的作用。而且，被告人讓業(yè)務(wù)員利用話術(shù)以及冒充專業(yè)醫(yī)生吸引消費(fèi)者下單購買案涉產(chǎn)品。換言之，案涉產(chǎn)品無法治療男性生理疾病，對于購買上述產(chǎn)品的男性消費(fèi)者來說，沒有實(shí)際的使用價(jià)值，無法實(shí)現(xiàn)期望的目的，故可以認(rèn)定為詐騙罪中的“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”。

第二，審查行為人主觀上是否具有非法占有目的。兩罪之間另一重要的區(qū)別在于行為人主觀目的的認(rèn)定：若行為人主觀上具有非法占有目的，則可能構(gòu)成詐騙罪；反之，若行為人主觀上具有非法營利目的，則可能涉嫌虛假廣告罪。虛假廣告罪所保護(hù)的法益系市場的經(jīng)濟(jì)管理秩序，行為人雖通過夸大宣傳等方式推銷商品，但本質(zhì)上依舊提供了具有一定價(jià)值的商品，仍屬于真實(shí)交易的范疇。而詐騙罪所保護(hù)的法益系公私財(cái)物的所有權(quán)，行為人只是假借銷售產(chǎn)品的名義騙取他人財(cái)物，本身不存在真實(shí)交易。此外，通過產(chǎn)品的成本價(jià)與銷售價(jià)的對比也能反映出行為人虛假宣傳的真實(shí)目的。若案涉產(chǎn)品的成本價(jià)與銷售價(jià)相差不大，沒有嚴(yán)重偏離同類產(chǎn)品的市場合理價(jià)格區(qū)間，則行為人虛假宣傳的目的主要還是為了降低生產(chǎn)經(jīng)營成本、提高銷量，可以認(rèn)定其構(gòu)成虛假廣告罪。若案涉產(chǎn)品的成本價(jià)與銷售價(jià)相差巨大，行為人并不在意為消費(fèi)者提供合適的產(chǎn)品或者服務(wù)，而是期望以無成本或者較小成本地獲得消費(fèi)者交付的財(cái)產(chǎn)，則可以認(rèn)定行為人在主觀上具有非法占有目的，進(jìn)而認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪。

第三，審查行為人處理退貨退款糾紛時(shí)的態(tài)度及做法。若行為人積極地處理其與消費(fèi)者之間的退貨退款糾紛，則不宜認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪。相反地，若行為人逃避處理其與消費(fèi)者之間的退貨退款糾紛，則其可能構(gòu)成詐騙罪。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨虛假宣傳的行為定性需綜合考量虛假宣傳的程度、行為人主觀目的及退貨退款糾紛處理態(tài)度等諸多因素，從而準(zhǔn)確區(qū)分虛假廣告罪與詐騙罪。

【腳注】

[1]《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第六十七條：〔虛假廣告案（《刑法》第二百二十二條）〕廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
（一）違法所得數(shù)額在十萬元以上的；
（二）假借預(yù)防、控制突發(fā)事件、傳染病防治的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在三萬元以上的；
（三）利用廣告對食品、藥品作虛假宣傳，違法所得數(shù)額在三萬元以上的；
（四）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但二年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳受過二次以上行政處罰，又利用廣告作虛假宣傳的；
（五）造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會(huì)影響的；
（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。